言論自由的政理和法理

言論自由的政理和法理
80年代發表於民眾日報 黃爾璇
所謂言論自由是指個人或團體在不受公權力恣意威脅或抑制之下，能夠以口頭或文字出版等方法，對不特定多數的人發表事實或想法之生活形態或權利。這種權利，早已成為近代國家權利宣言所保障的傳統自由權之一。現在有的國家的憲法，係以較為廣泛的「表現的自由」一詞，涵蓋其內容。甚至有若干先進自由民主主義國家，已進一步採納「知之權利」(THE RIGHT TO KNOW)的理念，構成更完善的保障自由人權的體系。
一、言論自由和個人的關係
據憲法學者的分析，成為個人權利體系核心的「表現的自由」，其構成要素包含：(一)形成信條和信奉它的權利，(二)傳達思想的權利，(三)沈默的權利，(四)聽聞的權利，(五)知之權利，(六)集會的權利，(七)結社的權利。所謂「知之權利」，即是發揮「表現的自由」之實效不可缺少的權利，可分為兩種面相：一為聽的權利，一為獲得資訊的權利。聽的權利與說的權利是一體之兩面，因為如果不能獲得任何資訊，則有說話的權利也是徒然，更遑論言論自由的功能了。
言論自由權與其他自由權一樣，都是近代公民革命的產物， 也可以說是人類長期爭取民權所獲致的成果之一。在十九世紀後半葉，自由主義與民主主義的結合，才使個人權利日益普遍而堅實。自由主義在政治上注重自律選擇的取向， 拒絕他律的強制，促成包含限制權力原理的立憲主義的發展。民主主義則較重視平等化和中下階層也能利益均霑的民有、民治、民享之精神。它使自由更為普及，導致過去先由貴族爭取到的特權，擴大為中產階級的各項權利。其後更由於勞農運動的衝擊和選舉權的逐漸擴張，乃又普遍化成為基本人權。據此源流可知，唯有在自由民主主義社會，才有容忍真正言論自由的存在環境。
言論自由源於國民以消極地位對付國家絕對權力的防禦權。迨至現代自由民主主義社會，國民不僅須有說話的自由，而且必須在名實上都能夠獲得聽的自由、知的自由、反對的自由和批評的自由等之保障。這些自由的性質，已從消極防禦，演變為積極的自由，並成為「參與的民主主義」中重要的方式之一。職是之故，欲談論言論自由，若僅限於指把內心思想過程的結果發表於外的自由之意，則失之太狹。本文乃擬以環繞「言論自由」一詞有關的較廣泛概念加以分析。
二、以政治的觀點看言論自由
以言論出版自由為核心的「表現的自由」，對於個人、社會和統治過程都有很大的作用。就對個人言，它可助長個人的創意，鼓勵實現自我目標；不會使知識份子口將言而囁嚅，甚至顰蹙猶豫，封口封筆。就對社會言，它可確保「思想交換的自由市場」，提供不滿情緒的排洩口，維持社會共識，避免社會產生極端「團結」的一言堂虛像，使不同意見集團的人，透過公平辯論的過程，擁有以真理取代錯誤的機會，造成合理主義的價值觀。若把此等效用，納入政治功能之中，其對整個國家的效用，更不可估量。
觀乎人類爭取言論自由的過程，不難看出它是對抗和排除絕對權力的過程，所以都是政治性的。例如對「表現的自由」之奮鬥，最早有成效的英國，在十六世紀時，對一切反對政府者，無論其採取的手段是暴力或和平，行動或語言方式，尚都以叛逆罪和各種煽動罪嚴加鎮壓，以消滅各種形態的政治反對。彌爾頓等人在十七世紀四○年代要求廢止對出版品的檢查時曾指出：當時敵對的檢查機構，是創造統治體制意識形態的橋頭堡，檢查權的存廢，無疑地牽涉到既存政治體制的方向調整問題，是不可能被輕易接受的。英國對言論自由的迫害，一直拖到公民革命後的十九世紀，終以排山倒海的自由民主主義潮流，沖走了絕對權力者的防波堤。而美國在獨立初期，也曾利用制訂治安取締法(一七八九年)，以取締有害美國安全、侮辱政府和國會的惡意著作和出版品為藉口，壓制在野黨人士(共和派)。又戰前的日本，也有明治八年惡名昭彰的讒謗律，包含官吏侮辱罪的明治十五年舊刑法。這些英、美、日的舊制，在現在已成為進步國家的歷史陳跡。惟在法政制度發展程度尚處於「發展中」階段的國家，這些壓制言論自由的魑魅陰影，卻還籠罩著他們的社會。
言論自由問題既是政治性的，當以政治角度立論。
就政治體系的環境來說，現在是大眾民主主義時代，也可以說是資訊化的時代。前者指它是一種無定形集合的大眾，容易影響和逼迫政治秀異份子，而亦容易被政治秀異份子操縱動員的社會。後一種特徵是指在這種社會，大眾傳播非常發達，把人們都嵌入複雜的政治資訊溝通的網路中。言論自由在這種網絡中不同的運作情形，可用以說明一個政治社會的體質。
我們似可把一個「政治體」劃分為「支配權力」與「被支配大眾」兩極。在自由民主社會，這二極的主客體關係是互換的；在非民主社會則不然，其民眾永遠是統治的客體。二極的權力運作過程，可分為上昇和下降過程，循環進行。前面的一些自由概念，在這種權力對立和整合過程中，均有一定的作用。
先就權力的上昇過程言，除了政黨、壓力團體的選舉運動之外，輿論和大眾運動等也扮演重要角色。言論自由便是確保形成輿論自由及掌握輿論傳達權之利器。它不但可使「聽問型輿論」下情上達，也可使壓力團體型輿論、大眾運動型輿論等外攝型輿論獲得充分發揮。
至於權力的下降過程，係以政府各部門為主體，其中尤以行政官僚和軍警等角色較為重要。其運作，除了產生各種法規政策之外，政府為了獲得大眾的支持和動員方便起見，常須公佈周知法令政策，使上情下達；而在大眾方面，也因權力擁有者之一舉一動影響到日常生活很大，所以期待能充分明瞭新政策的內容和權力當局的作為。於是權力當局的報導和宣傳活動，與大眾方面「知的權利」便連結起來，而其正常的運作，則有賴於「表現的自由」權和「知之權力」的確保。
當然，上述權力過程與政治體制有密切的關係。在自由民主社會，因為尊重國民主權的關係，一切權力均發自國民，國民擁有充分自由討論的權利，毫不忌憚地對公共問題表示意見，政府亦能重視，主動吸收民意，政治權力不隨便介入輿論的形成過程；在下降過程中，特重事實的報導，尊重國民要求提供政治資訊的權利，不片面灌輸宣傳，驅策國民。相反的，在極權或專權社會，權力當局無不處心積慮操縱民意，壓制批評的呼聲，製造追隨和附和的意見，而以竊聽、密告和投書等方法，取代公開吸收輿情的方式；在下降過程方面，則偏重政績報導，宣傳教條和動員通知，過份保護內政政策機密，掩飾統治集團弱點，忽視國民「知之權利」，不提供判斷的事實資料，一切都建立在「民可使由之，不可使知之」的觀念上。
無疑地，大眾傳播在權力運作過程中很受重視，控制「表現的自由」，常會由此下手。在自由民主社會，由於大眾傳播事業受政府尊重，其報導活潑而客觀，能在政黨競爭中保持公正和中立，適時反映正確的民意，就各種對立意見，提供報導，不因受利誘和壓制屈服而歪曲事實，盡其「警世之木鐸」的責任。在極端或專權社會，政府係以直接經營或間接控制的方法，操縱和製造言論，他們認為權力當局的意見是最高而絕對的，批評和反對意見會動搖其安固的權力結構，萬不能容忍像資本主義社會或美國式自由民主社會那種「輿論橫暴」的現象。所以其大眾傳播都隸從於權力當局，成為專供傳達政令黨意的工具。在此情況下，民眾寧聽信民間的流言蜚語，也不信任其所傳播的官製意見。
我們承認輿論有被操縱的可能，也不一定都公正。但是只要一個社會准許言論自由，開放大眾傳播事業(尤其報業)，而大眾的知性和政治關心程度還不算太糟糕的話，即使權力當局想控制傳播內容，企圖領導輿論的形成，作不公正的報導，也許能遂其願於一時，也很少能永久持續下去的。雖然不能達到「民之聲音即神之聲音」的境界，但是那些顯然被歪曲的不公正輿情，畢竟容易為大眾所唾棄。
從政治發展的情況觀察，我們可以看出「表現的自由」有下列兩點意義：第一、近代以後，基於「國民之同意」的政治支配原理，已逐漸深入民心，若完全忽略國民表現的自由，則無法建立權力的正當合法性。第二、壓制「表現的自由」，會驅使反對權力當局的意見團體與政府疏離，甚至變成不公開的言論和活動；其結果，使政府無法掌握反對者的意見動向，而且鬱積不滿的情緒到極端，也恐有爆發之虞。所以對其政治功能較有瞭解之士，總會期望權力當局能重視言論自由，俾民眾的不滿有昇華之路，使批判性的大眾運動，能夠在法律秩序下運作，這才是謀求政治安定的良方。
三、以法的觀點看言論自由
言論自由的爭取，自十八世紀以降，逐漸落實於各種法體系之中。隨政治形態的變遷，法的內容已有相當的進步。我們須知：政治與法具有相成與相斥的關係。政治權力能夠創造法、維持法，也可能歪曲法或破壞法；反之，法也能夠維持權力，服務於權力，成為權力的工具，以法的名義，限制反抗行動；但是它也能規制權力，甚至破壞權力，例如當權力當局不守法時，不可能再主張其合法性和正當性，終究會成為被攻擊的對象，導致法的變更或權力結構本身的更替。我們可據此關係，去瞭解包含言論自由權的個人人權體系之成立過程及其所確立的法理。
在近代權利宣言的誕生期，法國革命的結果，使「表現的自由」被視為「人所貴重」的權利之一種(一七八九年法國人權宣言第十一條)。美國獨立革命，出現了「限制它者該稱為專制的政府」(一七七六年維吉尼亞權利章典)，一七九一年美國憲法增訂第一修正條文，明白規定言論、出版、集會、請願等項目的保障。迨進入二十世紀，表現的自由已被公認為「第一序位的自由」(The First Freedom)，是「一切自由的一般基礎」。第二次世界大戰後，世界人權宣言更列入「發表的自由」和「要求、接受和傳達資訊消息和思想之權」，於其中。西德波昂基本法除了「發表和傳達的權利」之外，亦保障「知之權利」。其他進步的現代憲法體系，尚有若干類此規定者。惟無可否認的，也有些國家，雖有進步的憲法條文，但卻以一時政治運作的方便或各種法律條例，扭曲和變更其原有精神者。
言論自由等權利並不是絕對不得加以限制的，惟不可違背保障其權利的法理，觀諸各國有關法理的演化經過，已被重視採納的重要原則，似有下列各項──
在保護原則方面：
①完全保障的原則或公共福利優先的原則；後一原則，容易使保護空洞化。
②「表現的自由」較其他權利居優越地位之原則。
③禁止事前抑制之原則。亦即禁止對思想言論的事前行政取締(許可制)及濫用事前檢查權。
④對「表現的自由」之限制範圍或基準須明確而具體的原則。
對其規制是否合憲性的判斷基準方面有：
①「危險傾向」檢驗原則。此項原則如不慎重採用，易被利用以打擊批評體制的言論，把一切反對意見均解釋為惡質而危險的言論。
②比較衡量的原則。即在「表現的自由」與其他社會利益衝突時，比較衡量取捨之，維護較重要的利益。
③「明白而現在的危險」原則。這個原則常成為法院判決的根據。在美國曾流行於一九四○年代之前。堅持此項原則的美國布朗萊斯法官指出：「僅擔心重大侵害而壓制言論自由，不能成為正當的理由」。「其正當的理由應該是：
1.須有合理根據證明行使該項自由言論時會有產生重大惡害之虞。
2.須有合理根據令人相信所憂慮的危險是很緊迫的。
3.須有合理根據令人相信應防止的惡害是重大的。
要之，若非因所憂慮的惡害之發生極為緊迫，致在未及充分處理時有可能發生的情況，則不能認為言論所產生的危險是明白而現在的危險。」
④表現與行動的分離原則，亦即對其規制應僅限於轉化為「行動」者，而對「表現」不加抑制。
⑤表現的規制手段應限於最小必需的原則。亦即應儘量選擇限制程度較小的規制手段。簡單地說，殺雞不必用牛刀。
以上各項原則，各有優點，均曾被相互參採過，要以依個別案情彈性決定為宜。
四、結語
上述分析，皆係針對正常運作下的法秩序立論的。在國家處於非常狀態，發佈戒嚴令的情況下，言論自由等權利之保障，已被暫時停止，其運作難期其正常。在此局面下，如欲爭取該項權利，則必須以自然法的精神，國家緊急命令權之法理根據，以及合憲性問題，去檢討和改革包括戒嚴法在內的既存實定法所構成的法秩序和政治結構，始能竟其功。
總之，言論自由在政治上已成為尊重人性尊嚴，維護人類生活素質，保持政治清明，提昇政治善境最重要的第一步。或許有人會說，言論自由會助長政治混亂，影響安定，惟據各國經驗，建立在重視國民基本人權為基礎的憲政體制的國家，才是有可能長治久安的國家。只要誠懇而認真地導入符合公平、正義和合理主義的公法體系，去規範政府權力運作和國民政治行為，則不必要的顧慮必將會煙消雲散。